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DISTINGUISHING PARA A NÃO DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS DE BOA FÉ POR FORÇA DE TUTELA ANTECIPADA - A LUTA POR JUSTIÇA CONTINUA




Alan da Costa Macedo, Bacharel em Direito pela UFJF; Pós Graduado em Direito Constitucional, Processual, Previdenciário e Penal; Servidor da Justiça Federal, Oficial de Gabinete na 5ª Vara da Subseção Judiciária de Juiz de Fora-MG; Coordenador Geral do SITRAEMG; Professor e Conselheiro Pedagógico no IMEPREP- Instituto Multidisciplinar de Ensino Preparatório.

 

 

A historicidade dos julgamentos que discutem o tema: “devolução de valores recebidos por força de antecipação de tutela posteriormente revogada” pode ser melhor entendida a partir das primeiras decisões do Superior Tribunal de Justiça que começaram a resolver a controvérsia com a ratificação do princípio da Irrepetibilidade de alimentos recebidos de boa-fé.

A jurisprudência havia se consolidado no sentido de ser desnecessária a devolução de valores recebidos de boa-fé por força de antecipação de tutela.

A Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais tinha até a súmula 51 (hoje revogada) que deixava expressa a desnecessidade de devolução:

“Os valores recebidos por força de antecipação dos efeitos de tutela, posteriormente revogada em demanda previdenciária, são irrepetíveis em razão da natureza alimentar e da boa-fé no seu recebimento.” (grifamos)

Ocorre que o próprio STJ, há algum tempo, começou a se manifestar, a partir de posições isoladas de seus ministros, no sentido de mitigar o instituto da irrepetibilidade. O precedente abaixo, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho julgado há quase 10 anos, é um exemplo:

 

 

 

 

 

COMENTÁRIOS SOBRE A LEI 13.457/2017 QUE CONVERTEU A MP 767/2017 COM ALTERAÇÕES

 

Alan da Costa Macedo, Bacharel e Licenciado em Ciência Biológicas na UNIGRANRIO; Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora; Pós Graduado em Direito Constitucional, Processual, Previdenciário e Penal; Pós Graduando em Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos; Servidor da Justiça Federal , Ex- Oficial de Gabinete na 5ª Vara da Subseção Judiciária de Juiz de Fora-MG; Coordenador Geral  e Diretor do Departamento Jurídico do SITRAEMG ( Gestão 2014/2017)t; Ex- Professor de Direito Previdenciário no Curso de Graduação em Direito da FACSUM; Professor e Conselheiro Pedagógico no IMEPREP- Instituto Multidisciplinar de Ensino Preparatório; Professor e Coordenador de Cursos de Extensão e Pós Graduação do IEPREV; Professor  de Direito Previdenciário Convidado nos Cursos de Pós Graduação em Direito do Trabalho e Direito Púbico da PUC-MG ( 2016)

INTRODUÇAO

     

Há algum tempo nos deparamos com uma notícia veiculada nas redes sociais que o Conselho Nacional de Justiça – CNJ iria publicar uma recomendação aos órgãos judiciais para garantir uma otimização dos procedimentos relacionados às perícias judiciais.

Uma das ideias seria a introdução da chamada alta programada no âmbito judicial, prática já adotada pelo INSS para a concessão e manutenção do benefício de auxílio-doença.

A mera cogitação de se fixar uma data de cessação do benefício de auxílio-doença (DCB) em uma decisão judicial causou estupefação de diversos juristas, mormente considerando a existência de diversos julgados proferidos pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais e Tribunais Regionais Federais reconhecendo a ilegalidade da alta programada judicial.

Em seguida, sobreveio a Recomendação n° 01, de 15 de dezembro de 2015, do CNJ, a qual trazia em seu bojo justamente a orientação para que juízes de primeiro grau fixassem em suas decisões judiciais a data de cessação do benefício por incapacidade, bem como sugestão de quesitos para perícias médicas judiciais.

A aludida Recomendação foi elaborada com esteio na proposta de trabalho apresentada pela Procuradoria-Geral Federal, tendo por escopo diminuir a litigiosidade por intermédio da Estratégia Nacional de Não Judicialização (ENAJUD), pactuada, dentre outros, pelo Ministro de Estado da Justiça, pelo Ministro de Estado do Trabalho e Previdência Social e pelo Advogado-Geral da União.

 

A SIMULAÇÃO NA PERICIA MÉDICA PREVIDENCIÁRIA- UM PROBLEMA PARA O EXPERT




Alan da Costa Macedo, Bacharel e Licenciado em Ciência Biológicas na UNIGRANRIO; Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora; Pós Graduado em Direito Constitucional, Processual, Previdenciário e Penal; Pós Graduando em Regime Próprio de Previdência dos Servidores Pùblicos; Servidor da Justiça Federal em licença para Mandato Classista, Ex- Oficial de Gabinete na 5ª Vara da Subseção Judiciária de Juiz de Fora-MG; Coordenador Geral  e Diretor do Departamento Jurídico do SITRAEMG; Ex- Professor de Direito Previdenciário no Curso de Graduação em Direito da FACSUM; Professor e Conselheiro Pedagógico no IMEPREP- Instituto Multidisciplinar de Ensino Preparatório; Professor e Coordenador de Cursos de Extensão e Pós Graduação do IEPREV;

 

INTRODUÇÃO

 

Nos últimos tempos, em função do stress laboral, sobrecarga de trabalho, não uso de equipamentos de proteção individual, o estado de saúde geral da população piorou significativamente. Por conseguinte, o número de afastamento por motivos médicos também aumentou.

 Há vários motivos associados a essa elevada incidência de afastamentos decorrentes de doenças incapacitantes: baixa qualidade dos tratamentos médicos oferecidos pelo SUS; sistema trabalhista pouco cuidadoso com a fiscalização das condições de saúde laboral e até mesmo o descuido por parte do próprio cidadão.

É cediço que existe uma “ corrente de defensores do Estado e do Erário Público” que afirmam a todos os ventos que a maioria daqueles que procuram o INSS para pleitear um benefício por incapacidade está de má fé e ostentam total capacidade física e psicológica para o labor.

Noutro lado, as estatísticas demonstram que é alto o índice de condenação judicial da autarquia previdenciária para a concessão do benefício por incapacidade, após a perícia médica judicial.  Nesse caso, seria mais fácil aplicar uma presunção de má fé para autarquia e não para o cidadão segregado da proteção Estatal.

Ocorre que, em alguns casos, os bons (maioria) pagam pelos atos dos maus e é sobre isso que trataremos aqui: a simulação em pericias médicas previdenciárias.

 

1.  DO CONCEITO DE SIMULAÇÃO

 

Simulação é uma definição fática que não gera muito conforto no meio médico-pericial. Alguns médicos não consideram “ simulação” apenas um termo corriqueiro e sim um diagnóstico.

Segundo Ferreira (1999), o conceito jurídico de simulação é a "declaração enganosa da vontade, com o objetivo de produzir efeito diferente daquele que nela se indica" e, para o “conceito psicológico”, é a "imitação de uma perturbação somática ou psíquica, com fins utilitários."

Segundo a Classificação internacional de Doenças, especificamente CID 10, F68.1[1], a simulação pode ser caracterizada como uma “ Produção deliberada ou simulação de sintomas ou de incapacidades, físicas ou psicológicas (transtorno fictício).

A simulação tem também a conotação de “ mentira”, que, na lição de Ballone (2006), “ não deve ser entendida como uma espécie de contrário da verdade. Ética e moralmente, a mentira está muito mais relacionada à intenção de enganar do que ao teor de deturpação da verdade e, juridicamente, a mentira está relacionado ao dolo ou prejuízo que causa a outra pessoa ou instituição”.

Discordamos de Ballone nesse aspecto. Nem sempre uma mentira tem a intenção de causar prejuízo a outrem. Aquela pode objetivar a conquista de algum benefício que considera justo sem que, necessariamente, se tenha a intenção de prejudicar alguém. Muitas pessoas classificam as suas dores ou problemas como maiores e mais graves dos que as dos demais. Mas, nem sempre, tal conduta pode ser classificada como má fé.

Segundo Jorge Paulete Vanrell, “ a simulação pode definir-se como um conjunto de artimanhas utilizadas para se obter vantagens secundárias em determinada situação (vantagens estas, na maioria das vezes, ilícitas). Esse procedimento caracteriza-se pela engenhosidade e pela sutileza. A sua execução por parte do paciente, exige aprendizado, destreza, carisma, lábia, histrionismo e quaisquer características que permitam a manipulação de pessoas ou resultados, de forma a obter o melhor destes, e da maneira mais fácil possível. ”[2]

 

2.    TIPOS DE SIMULAÇÃO

 

Segundo doutrina de Vanrell (2015), quatro situações básicas podem ajudar a definir a definir o tipo de simulação por parte do examinado. São elas:

 

a)    Simulação: Quando o examinando alega uma perturbação claramente inexistente, demonstrando que estudou e decorou os mínimos detalhes, os sintomas e sinais de complexos quadros clínicos ou síndromes;

b)    Metassimulação:  Quando se observa o examinando alegando sintomas com exagero das perturbações que, realmente apresenta, tornando o quadro mais “caprichado”;

c)    Parassimulação: Quando o examinando tenta lapidar ou enriquecer o quadro com perturbações que extrapolam a sintomatologia inerente àquele tipo de patologia que o acomete;

d)    Dissimulação: Quando o examinando esconde, propositalmente, perturbações da qual é portador, visando enganar o médico quando da realização de exames admissionais, periódicos ou demissionais.

 

O autor Jorge Paulete Vanrell dedica um capítulo inteiro do seu livro “ Pericias Medicas Judiciais, 2ª Edição” para analisar testes objetivos que identificariam eventual simulação.  Entre eles, destaca: Teste de liberação de adrenalina; Sinais não orgânicos de Waddel; sinal da hipersensibilidade não anatômica superficial sinal de simulação à rotação; Sinal da distração; Sinal do distúrbio sensitivo ou motor regional; sinal de hiper-reação e testes de raciocínio facilitado.

Alguns deles entendemos que podem ser aplicados por peritos médicos no cotidiano sem necessidade de maiores investimentos tecnológicos e com razoável objetividade. São estes abaixo, conforme descrição de VANRELL (2015):

 

a)    Sinal de hipersensibilidade não anatômica superficial: Este tipo de sinal é caracterizado quando o examinando revela dor de intensidade desproporcional em relação a um determinado toque bem leve, cuja distribuição álgica não é correspondente às estruturas anatômicas analisadas;

b)     Sinal de hiper-reaçao: Esse sinal fica evidenciado quando o paciente reage física ou verbalmente de forma exagerada ao ser submetido pequenos toques ou a técnicas suaves de exames.

 

Uma das maiores dificuldades do perito quanto a identificação de “ simulação” é o aspecto “ álgico”. Isso por que não é fácil se obter um resultado objetivo para quantificar a dor.

A dor possui suas particularidades, sendo, em certos casos, ativada por componentes psicológicos e subjetivos. Nesse passo, cada indivíduo reage a dor de forma diferente, levando também em consideração a intensidade da dor.

O teste quantitativo sensorial (TQS), através do uso de uma placa de Peltier acoplada a um programa (software) que permite controle apurado da temperatura, está sendo utilizado em ensaios sobre a quantificação dos sintomas álgicos.  Entretanto, o acesso a esse equipamento é muito restrito por seu alto custo.[3]

O processo de avaliação da dor, no entanto, pode envolver a obtenção de informações relacionadas à data de início, à localização, à intensidade, à duração, tipo de trabalho exercido e à periodicidade dos episódios dolorosos, às qualidades sensoriais e afetivas do periciando. [4]

 

 

CONCLUSÃO

 

 Reconhecemos a dificuldade de aplicação de testes de simulação no ambiente pericial mais cotidiano, tais como nos casos de pericias médicas em benefícios previdenciários por incapacidade. Isso por que os elementos são muito subjetivos e, para aplicação de testes objetivos que possam servir de fundamento razoável à conclusão do perito, demandar-se-ia um grande investimento nos recursos tecnológicos existentes. Nos parece que essa não é uma prioridade do Estado administrador ou do Estado Juiz.

Sabe-se bem que a simulação é uma prática utilizada por alguns periciandos que desejam apenas um “ sustento econômico” sem que estejam em situação debilitante a incapacita-lo para o trabalho. Esse, no entanto, não é o fim da Previdência Social, que visa apenas fornecer uma “ segurança” quando o beneficiário se encontra em condições de contingência social e impossibilitado (física e psicologicamente) de prover o seu sustento.

Talvez se o Estado se fizesse mais presente com programas de inclusão social, com maior geração de empregos, exercendo fiscalização nas atividades dos empregadores e ampliando a cobertura assistencial nos casos em que a pessoa não conseguisse se prover, a previdência não teria que suportar tanto esse ônus.

Todos os envolvidos com o processo devem, sim, procurar sempre a “ verdade”. No entanto, há de se ter cuidado com o pré-conceito. Quando o bem a ser perseguido não é a constatação de uma lesão e sim os casos de “ simulação” estaremos diante da inversão de valores e do desvio de finalidade.

Pensamos que os eventuais “ falsários” devem ser reprimidos, mas ainda se deve presumir a boa-fé das pessoas. Os bons não podem pagar pelos maus. Quando se cria um ambiente de “ desconfiança”, no qual o perito já parte do pressuposto de que a regra é a “ simulação” e a exceção é a “ verdade”, certamente o resultado da perícia, na maioria das vezes, não será justo.

 

  

 

REFERÊNCIAS

 

Ballone GJ - Sobre a Mentira - in. PsiqWeb, Internet, disponível em www.psiqweb.med.b Acesso em : 18 de abril 2016.

 

Barbosa TP, Beccaria LM, Pereira RAM. Avaliação da experiência de dor pós-operatória em pacientes de unidade de terapia intensiva. Rev Bras Ter Intensiva. 2011

 

CIENA AP, GATTO R, PACINI VC, PICANÇO VV, MAGNO IMN, LOTH EA. Influência da intensidade da dor sobre as respostas nas escalas unidimensionais de mensuração da dor em uma população de idosos e de adultos jovens. Semina: Ciências Biológicas e da Saúde. 2008.

 

COSTA,  José Ricardo Caetano. Pericia biopsicossocial: perspectivas de um novo modelo pericial- Caxias do Sul, RS: Plenum, 2014.

 

VANRELL, Jorge Paulete. Perícias Médicas Judiciais- 2ª ed. Leme: J>H. Mizuno, 2015.

 



[2] Vanrell, Jorge Paulete. Perícias médicas judicis/Jorge Paulete Vanrell; maria de Lourdes Borborema- 2.ed. Leme: J.H. Mizuno. 2015. P. 54

[4] Barbosa TP, Beccaria LM, Pereira RAM. Avaliação da experiência de dor pós-operatória em pacientes de unidade de terapia intensiva. Rev Bras Ter Intensiva. 2011;23(4):470-7. 

 

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