PERICIA BIOPSICOSOCIAL EM BENEFICIOS PREVIDENCIÁRIOS E ASSISTENCIAIS POR INCAPACIDADE




Alan da Costa Macedo, Bacharel e Licenciado em Ciência Biológicas na UNIGRANRIO; Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora; Pós Graduado em Direito Constitucional, Processual, Previdenciário e Penal; Pós Graduando em Regime Próprio de Previdência dos Servidores Pùblicos; Servidor da Justiça Federal em licença para Mandato Classista, Ex- Oficial de Gabinete na 5ª Vara da Subseção Judiciária de Juiz de Fora-MG; Coordenador Geral  e Diretor do Departamento Jurídico do SITRAEMG; Ex- Professor de Direito Previdenciário no Curso de Graduação em Direito da FACSUM; Professor e Conselheiro Pedagógico no IMEPREP- Instituto Multidisciplinar de Ensino Preparatório; Professor e Coordenador de Cursos de Extensão e Pós Graduação do IEPREV;

 

 

INTRODUÇÃO

 

O tema perícias médicas judiciais nunca foi tão debatido no âmbito doutrinário e jurisprudencial. Há uma avalanche de reclamações por parte do jurisdicionado e dos operadores de direito, mormente, os advogados previdenciaristas, sobre a falta de conhecimento técnico dos médicos chamados pelo juízo para o múnus público da perícia judicial, bem como da falta de atenção dos juízes, principalmente, os dos Juizados Especiais Federais, para as questões que envolvem o exame médico pericial.

As estatísticas que outrora refletiam o aumento no alto número de concessões de benefícios previdenciários por incapacidade pela via judicial, trazia à tona reflexões sobre onde se encontravam as mazelas: na falta de atenção das autoridades fiscalizadoras com a saúde do trabalhador em seus múltiplos aspectos; a falta de comprometimento do INSS com a busca da verdade; e o espirito do Poder Judiciário em ser o freio e contrapeso do Poder Executivo.

No cenário atual, as estatísticas refletem o contrário: a diminuição do número de concessões de benefícios por incacidade pela via judicial. Tal fenômeno se observa não pela melhoria na prestação dos serviços de fiscalização da saúde do trabalhador ou pela adoção de melhores práticas por parte do INSS, mas por ações políticas de ingerência persuasiva do Poder Executivo sobre o Poder Judiciário. De onde tiramos tal conclusão?

Temos visto as inúmeras investidas da AGU e da Procuradoria Federal do INSS no CNJ e do CJF para levar-lhes, unilateralmente, as “ pseudo soluções” para o problema da “ litigiosidade” nos Tribunais e nas Justiças de primeiro grau. O maior exemplo foi a publicação da Recomendação Conjunta nº 01 de 15/12/2015 do CNJ que recomendou aos Juízes que adotassem a “ alta programada judicial” em contrariedade ao que já foi pacificado no âmbito da TNU[1]. Tal recomendação foi um ato proferido em conjunto pelo Presidente do CNJ, do Advogado Geral da União e do Ministro de Estado do Trabalho e da Previdência Social. Vejamos o trecho do ato normativo ora citado:

“O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO E O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL, no uso de suas respectivas atribuições constitucionais e legais,

CONSIDERANDO a necessidade de racionalizar, aperfeiçoar e uniformizar os procedimentos relativos às perícias médico-previdenciárias realizadas no âmbito do Poder Judiciário;

CONSIDERANDO a conveniência de priorizar e agilizar a instrução e o julgamento das ações de natureza previdenciária;

CONSIDERANDO a possibilidade real de incremento na conciliação em ações previdenciárias em decorrência da melhoria na qualidade e na maior uniformidade dos laudos periciais médicos produzidos em juízo;

CONSIDERANDO a proposta de trabalho apresentada pela Procuradoria-Geral Federal ao Conselho Nacional de Justiça, analisada pela Comissão Permanente de Eficiência Operacional e Gestão de Pessoas, com o apoio de grupo de trabalho constituído no âmbito deste Conselho e integrado por magistrados com experiência na área, no intuito de conferir maior racionalidade no trato de processos previdenciários, em especial daqueles que envolvam benefícios previdenciários por incapacidade;

CONSIDERANDO, por fim, a Estratégia Nacional de Não Judicialização (ENAJUD), pactuada, dentre outros, pelo Ministro de Estado da Justiça, pelo Ministro de Estado do Trabalho e Previdência Social e pelo Advogado-Geral da União; CONSIDERANDO a decisão plenária tomada no julgamento do Ato Normativo 0001607-53.2015.2.00.0000 na 223ª Sessão Ordinária, realizada em 15 de dezembro de 2015,

RESOLVEM:

 Art. 1º Recomendar aos Juízes Federais e aos Juízes de Direito com competência previdenciária ou acidentária, nas ações judiciais que visem à concessão de benefícios de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio-acidente e dependam de prova pericial médica, que:”  ( grifmos)

Como se pode ver, nas considerações usadas para fundamentar suas recomendações, o CNJ coloca, nas “ entrelinhas”, que o que mais interessa é diminuir o acervo processual, diminuir a litigiosidade e, absurdamente, atender os reclames do “ Governo” nas seguintes pessoas: “ Procuradoria Geral Federal; Ministro do Estado da Justiça, Ministro de Estado do Trabalho e Previdência Social e Advogado Geral da União.

A pergunta que não quer calar: por que a OAB não participou destas reuniões e não foi intimada para se manifestar sobre os pedidos? Por que associações de Estudiosos em Direito Previdenciário e Direito Processual Civil não foram cientificados? Como é que pode os interessados nesta recomendação, que são partes nos processos previdenciários (representantes legítimos do INSS) determinarem as regas à revelia da jurisprudência já consolidada sobre o assunto?

Saindo da triste realidade política de parte do Poder Judiciário, de mãos dadas com o Poder Executivo a lhe economizar recursos em detrimento da dignidade humana e do senso de Justiça (dar o direito a quem o tem), o fato de natureza técnica é que muitos médicos especialistas em suas áreas de saber, mas sem formação em perícia médica, são chamados para um múnus público de tamanha importância que é a perícia médica judicial.

Muitos deles, desconhecendo profissiografia, ignorando conceitos normativos e até a existência e necessidade de consulta aos Manuais de Perícia Médica, acabam sendo os próprios juízes do processo, pois a maior parte dos magistrados prefere ignorar a máxima judex peritus peritorum (o juiz é o perito dos peritos), positivada no art. 479 do novel Código de Processo Civil:

 

 “Art. 479.  O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.”

 

Em quase todos os casos, os peritos judiciais, principalmente os que atuam nos Juizados Especiais Federais, realizam seus atendimentos entre 10 e 15 minutos, tempo este insuficiente para uma correta anamnese. Os laudos se resumem às seguintes respostas: “ sim”, “ não” e “ resposta prejudicada”.

Trata-se aqui de benefício que tutela um risco social específico: a incapacidade laboral, decorrente de doença comum ou ocupacional, acidente de qualquer natureza ou acidente de trabalho. E esse sinistro coberto pela previdência pode ter como causas mediatas e imediatas as deficiências e problemas nas questões supracitadas.

Conquanto a Organização Mundial de Saúde preveja a necessidade de se analisar as características biológicas, psíquicas e sociais do trabalhador na avaliação da incapacidade funcional, é na mescla dos conceitos médicos, administrativos e no argumento judicial que reside o objeto deste trabalho.

É justamente a abordagem da perícia complexa (envolvendo questões de natureza biomédica e social) para fins de licenciamento do trabalho por incapacidade que nos remete ao conceito de incapacidade biopsicossocial no direito previdenciário e assistencial.

O conceito de incapacidade laboral ainda não é bem entendido por muitos médicos e juristas. Não fazem a interpretação sistemática das normas e manuais de pericias médicas para entender o conceito global de “ incapacidade” e diferenciá-lo ou adequá-lo ao conceito de “ deficiência”.

A evolução nos conceitos médicos e jurídicos, que caminharam para um consenso normativo é que nos traz a necessidade de se rever os conceitos de incapacidade laboral, de invalidez e de deficiência, tratando os três institutos como como fenômeno biológico, psicológico e, igualmente, social.

A abordagem do tema passará pela exposição sobre a necessidade de revisão nos procedimentos da perícia médica judicial tradicional.

Em seguida, abordar-se-á a aplicação dos princípios constitucionais e inerentes às leis especiais de forma que atuem em favor dos segurados e não contra aqueles.

Verificar-se-á, também, que o objeto do estudo será o resultado da interpretação das normas conforme a constituição, bem como dos tratados internacionais que se incorporam no ordenamento pátrio com força de Emenda Constitucional. A partir disso, forjar-se-á o conceito de perícia complexa ou biopsicossocial.

Abordaremos, outrossim, a evolução doutrinária e jurisprudencial do critério biopsicossocial, culminando com a fixação de critérios médicos e jurídicos para definição de incapacidade laborativa.

O trabalho não se eximirá de fazer uma análise crítica da adoção desse conceito, principalmente, no âmbito judicial, e as possíveis consequências do modelo.

 

1.  DA PERÍCIA MÉDICA JUDICIAL E A NECESSIDADE DE REVISÃO NOS PROCEDIMENTOS

 

Quando a solução de um fato controverso depende de determinado conhecimento técnico ou científico e o juiz não tenha se convencido com as provas pré-constituídas, normalmente, o juiz nomeia um perito judicial a fim de auxiliá-lo a descobrir com qual das partes está a razão.

Os detentores do conhecimento médico (perito e assistentes) têm um papel essencial, especialmente porque participam do diálogo entre as partes e do convencimento do juiz com informações que, geralmente, os protagonistas do processo (partes e Juiz) não tem.

 No livro “ Curso de Perícia Judicial Previdenciária”, coordenado pelo Juiz Federal e doutrinador José Antônio Savaris (2011), de leitura indicada para todos que estudam e labutam com Benefícios Previdenciários por incapacidade, Savaris doutrina: “ o perito, além de deter conhecimentos técnicos e específicos de medicina, dever ter ciência de que sua manifestação não terá sentido se desprezar o universo social e a história de vida da pessoa examinada”. Diz, ainda, que o perito tem o dever de “ identificar as reais condições que uma pessoa tem de desempenhar uma atividade profissional digna e que não lhe custe o agravamento do seu quadro de saúde”. [2]

A perícia judicial ganha grande importância quando se sabe das mazelas inerentes a falta de atenção das políticas públicas relacionadas à seguridade social, entre as quais se destacam: poucos peritos no INSS para suprir a demanda pelos requerimentos administrativos; falta de especialistas nas áreas de medicina no quadro da autarquia previdenciária; pré conceito por parte de peritos sem o devido treinamento sobre a real condição de incapacidade dos periciandos; vontade latente do órgão previdenciário em economizar recursos e, com isso, praticam a indução dos peritos do seu quadro a serem mais restritivos na busca da verdade, entre outros.

 Como muito bem colocado por José Ricardo Caetano Costa (2014) em sua obra “Perícia Biopsicossocial”, “ a desconfiança recíproca havida entre as partes, histórica e culturalmente alimentada no tempo, torna-se o maior empecilho a ser superado”.[3]  O autor se refere ao pré-conceito que o perito do INSS já tem com a chegada do periciando. Para aquele perito, aquele segurado só está ali, a priori, para obter uma vantagem financeira sem que para isso precise trabalhar. Para confirmar essa percepção, o doutrinador cita trecho do livro de um perito do INSS que assim coloca:

 

“ Na relação perito-periciando, não raramente, o examinado vê o profissional como um inimigo. Aquela pessoa que pode, por exemplo, descobrir uma simulação e tomar determinada medida que terá prejudicial influência econômica para o examinado. Nessa relação, o paciente tenta ao máximo omitir determinadas informações sobre os fatos que lhe convém. Não há cooperação, tampouco confiança entre os envolvidos na perícia. (...)

 

Nessa relação, o diagnóstico da enfermidade é mero acidente, posto que não é o objetivo, de modo que o cliente vem busca não de um diagnóstico ou tratamento, mas de benefício financeiro que necessita ou a que julga ter direito[4] ( grifamos)

 

Esse tipo de percepção por parte do perito do INSS é que deveria chamar a atenção do Juiz para, no processo judicial, verificar se o perito do juízo também não está sendo levado a esse pré-conceito sob a influência do assistente técnico do INSS (geralmente, perito dos quadros da autarquia previdenciária.

Não se pode conceber que o objeto principal a ser perseguido pela perícia seja eventual simulação ou fraude em detrimento da coonestação de uma lesão incapacitante.

É cediço que existe uma “ corrente de defensores do Estado e do Erário Público” que afirmam a todos os ventos que a maioria daqueles que procuram o INSS para pleitear um benefício por incapacidade está de má fé e ostentam total capacidade física e psicológica para o labor.

Noutro lado, as estatísticas demonstram que é alto o índice de condenação judicial da autarquia previdenciária para a concessão do benefício por incapacidade, após a perícia médica judicial.  Nesse caso, seria mais fácil aplicar uma presunção de má fé para autarquia e não para o cidadão segregado da proteção Estatal.

Entendemos que a perícia Judicial deve se dar através de ato complexo com intrínseca ligação entre o médico perito nomeado pelo juízo, os assistentes técnicos (no mundo ideal que tivessem o do INSS e o da parte autora), os procuradores (para suscitarem dúvidas e apresentarem quesitos complementares) e o Juiz, que deve ser o perito dos peritos nos termos do art. 479 do CPC.

Médico perito em requerimentos de benefícios por incapacidade lida com vidas, com a subsistência do segurado, o patrimônio jurídico fundamental de uma sociedade, sem o qual nenhuma instituição existiria. Assim, deve cumprir seu encargo com muita responsabilidade. Estudar os Manuais de perícia, se especializar na ciência “perícia médica” é mais do que uma necessidade, é uma obrigação moral para todos aqueles que se propõe voluntariamente a este tipo de trabalho. Suas omissões, certamente, poderão lhe gerar responsabilidade administrativa, civil e penal.

O não fornecimento de dados precisos e convincentes deixa à margem a cognição perfeita do juízo acerca da verdade real.

Quando o laudo pericial é lacônico, há um notório favorecimento a inverdades. O perito tem o dever de detalhar e fundamentar suas respostas para que fique garantido o contraditório pleno no processo. Como se chamará a atenção do Juiz para eventual erro ou incoerência se a resposta é monossilábica?

Se a parte traz exames, atestados e receitas que servem como indícios da sua incapacidade e se os médicos assistentes são responsáveis administrativa, civil e penalmente por suas declarações, quando o perito discordar daquelas conclusões, deve, no mínimo fundamentar.

Alguns dizem: mas é o Juiz o destinatário da prova, a ele incumbe verificar se o laudo foi suficientemente conclusivo ou não. Preferimos pensar que: o destinatário da prova é a sociedade que tem o poder-dever de fiscalizar os atos do Juiz sob pena de se permitir o arbítrio. O Contraditório só se perfaz com a possibilidade de impugnar aquilo que não é correto, que não convence.

A perícia médica é, sim, um ato judicial, tendo a nota Técnica 44/2012 do Conselho Federal de Medicina concluído que aquele Conselho de Classe tem como admissível a presença de advogado durante o exame.  Apesar dos esforços dos advogados para se pôr isso em prática, os juízes, na sua grande maioria, não deferem esse pedido.

Muitas são as alegações dos periciados de que alguns peritos nem analisavam seus documentos, nem mesmo faziam o exame clinico necessário a constatação da incapacidade atual. Noutra monta, hoje se denuncia que o assistente técnico do INSS é quem decide e não o médico perito.  A presença do advogado, mesmo que não possa fazer nenhuma alegação no momento da perícia, certamente, inibiria esse tipo de conduta.

Se o advogado é legalmente o auxiliar da Justiça, por que não poderia ele estar acompanhando um ato médico pericial com o consentimento do seu cliente? A Administração pública não preza pela transparência dos atos? Não interessa ao Juiz a lisura de todos os procedimentos para que se alcance a verdade real dos fatos?

Alguns médicos dizem que existe uma questão ética no exame médico pericial, qual seja: o sigilo profissional. E quem é o principal destinatário desse sigilo?  Não é o periciando. Se ele abre mão disso, qual o problema? A presença do advogado no ato pericial, com ressalvas, é a nosso ver, ético, justo e cumpre o papel de auxiliar a justiça na fiscalização da moralidade administrativa.

Se os peritos judiciais, hoje, desconhecem ou não querem aplicar os Manuais de Perícia Médica nos seus procedimentos mais básicos, que dirá conhecer questões do tipo: “aspectos biopsicossociais”

É cediço que a verificação da invalidez não se resume em comprovação de ordem exclusivamente científica ou médica, compreendendo um juízo complexo, em que se deve avaliar a concreta possibilidade de o segurado conseguir retirar do labor renda suficiente para manter sua subsistência em condições, senão iguais, ao menos proporcionais àquelas que se apresentavam antes de sua incapacitação. Nesse passo, o exame médico-pericial deve se amparar não somente na avaliação clínica, mas também na repercussão do estado psicossocial do segurado sobre a sua capacidade de trabalho em atividade que lhe possibilite um razoável nível de subsistência.

            A sociedade não aguenta mais receber do Estado a culpa por sua falência. Os próprios administradores Estatais usam o dinheiro público de forma reprovável e, hoje, lançam a falsa informação de que a Previdência é deficitária. Dizem que os segurados requerentes de benefícios por incapacidade são um peso para o sistema e inventam “ fórmulas mágicas” para acabar com o problema, ignorando o primado constitucional da dignidade da pessoa humana.

A questão que obriga a todos os evolvidos (médicos peritos, assistentes, advogados, juízes e segurados) é o fato de que amanhã poderão ser todos as próximas vítimas desse falho sistema.

Imagine-se doente, sem possibilidades biopsicossociais para o trabalho, com quadro álgico e um perito que lhe atende, em 10 minutos, sem o examiná-lo, sem observar seu histórico médico documental, laconicamente, coloca no laudo que está apto para o trabalho? Imagine se o Juiz diz que aquele perito é de sua confiança e, inadvertidamente, julga conforme esse laudo? Isso já vem acontecendo Brasil a fora.

Nesse passo, a perícia judicial deve ser analisada sobre o prisma da moralidade na administração pública e o seu estudo deve ser levado a sério por todos os envolvidos.

 

2.  A CORRETA APLICAÇÃO DOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS NA INTERPRETAÇÃO DOS ASPECTOS BIOPSICOSSOCIAIS

 

A Declaração Universal dos Direitos Humanos dispõe em seu art. XXV:

“Todo homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice, ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle” DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS, art. XXV.” (grifei)

Na obra Império do Direito[5], DWORKIN convidou os juristas a refletir sobre a interação entre o objeto da interpretação e a sua finalidade. O renomado doutrinador destacou que o intérprete deve tentar tornar um objeto o melhor possível e que o direito, como uma prática social, requer uma forma peculiar de interpretação. A esta interpretação atribuiu a designação de interpretação criativa.

Trazendo a abordagem de DWORKIN para o estudo em comento, observa-se que a concessão de um benefício previdenciário e a apreciação de qualquer processo requer interpretação humanizada, constitucional concreta e individualizada.

Assim, ainda que pareça utópico imaginar esse grau de aprofundamento e interpretação por parte de toda a jurisdição no Brasil, é dever do Juiz analisar cada hipótese de forma mais casuística e finalística com os objetivos constitucionais preconizados e dar para cada caso concreto, uma solução individualizada.

Partindo-se da premissa que a incapacidade laboral ou a invalidez são conceitos jurídicos amplitude multifatorial, o melhor entendimento é que cumpre aos intérpretes preencher esse espaço através da equidade.

O conceito de incapacidade biopsicossocial apura cada um daqueles elementos, e a doutrina deixa clara essa conclusão. Nesse sentido, MIGUEL HORVATH JÚNIOR[6] aborda o tormentoso tema da seguinte forma:

“Para a imensa maioria das situações, a Previdência trabalha apenas com a definição apresentada, entendendo ‘impossibilidade’ como incapacidade para atingir a média de rendimento alcançada em condições normais pelos trabalhadores da categoria da pessoa examinada. Na avaliação da incapacidade laborativa, é necessário ter sempre em mente que o ponto de referência e a base de comparação devem ser as condições daquele próprio examinado enquanto trabalhava, e nunca os da média da coletividade operária. A razão essencial para se conceder qualquer benefício é o beneficiário estar em estado de necessidade social [...] Problema tormentoso é o estabelecimento do nível de perda da capacidade laboral que acarreta a concessão de aposentadoria por invalidez.”  ( grifei)

Numa outra toada, DANIEL MACHADO DA ROCHA e JOSÉ PAULO BALTAZAR JUNIOR abordam o tema:

“As condições pessoais do segurado reclamam uma análise cuidadosa que não deve descuidar-se de sua idade, aptidões, grau de instrução, limitações físicas que irão acompanhá-lo dali para frente, bem como a diminuição do nível de renda que a nova profissão poderá acarretar.[7]

A verificação da invalidez não se resume, por conseguinte, em comprovação de ordem exclusivamente científica ou médica, compreendendo um juízo complexo, em que se deve avaliar a concreta possibilidade de o segurado conseguir retirar do labor renda suficiente para manter sua subsistência em condições, senão iguais, ao menos proporcionais àquelas que se apresentavam antes de sua incapacitação.

Como bem citado pelo professor Rafael Machado de Oliveira em seu artigo “Incapacidade biopsicossocial no Direito Previdenciário[8],a incapacidade biopsicossocial é um consenso fundado nos princípios constitucionais explícitos e implícitos e em legislação aplicada por analogia.

Parece claro que os princípios devem ser tratados como “ mandamentos nucleares” de otimização do sistema que, irradiando-se sobre os objetos estudados, servem às partes no litígio, de forma a gerar o resultado justo.

Se de um lado parece premente que os processos judiciais que tratam de benefícios por incapacidade devam ter um andamento célere, não nos parece razoável que a “ celeridade” mitigue o devido processo legal com suas garantias do contraditório e da ampla defesa.

No âmbito dos Juizados Especiais Federais, por exemplo, a busca desenfreada pela “ celeridade” não tem sido usada para o bem do jurisdicionado, mas contra aquele. Observa-se as seguintes práticas: a) a esquecer-se da disposição do art. 11 da Lei 10259/2001, juízes determinam que a parte junte o Processo administrativo do INSS, sob pena de extinção do feito; b) a imposição para juntada de atestados médicos e exames atuais, quando o que se controverte é fato passado, ou seja, no ato da perícia médica administrativa; c) A exigência para que se junte LTCAT, sob pena de extinção do processo; d) o indeferimento de pedidos de esclarecimentos ou de nova perícia quando esta foi lacônica e não suficiente ao esclarecimento do fato.

É citando os princípios da celeridade e da economia processual que diversos juízes vêm mitigando o contraditório e a ampla defesa, o que diminuir a chance de provar a verdade por parte dos segurados litigantes em processos judiciais.

 

3.  OS PARÂMETROS NORMATIVOS PARA CONCEITUAÇÃO DA PERÍCIA COMPLEXA OU BIOPSICOSSOCIAL

 

 

Alguns tentam diferenciar “ incapacidade” de “ deficiência” como se fossem termos estranhos um ao outro. Entendemos que os conceitos são complementares e nunca estão em dissenso. Alguém que está incapaz para determinada tarefa ou labor, certamente, possui alguma deficiência anatômica ou funcional. A incapacidade seria, portanto, uma restrição decorrente de uma deficiência, ou seja, da habilidade para desempenhar uma atividade considerada normal para qualquer pessoa. Seria uma resposta do indivíduo a uma deficiência psicológica, física, sensorial ou outra.

Nos parece claro que o perito judicial, hoje, não tem capacidade e nem foi treinado para entender uma realidade que é demais complexa e interdisciplinar, uma vez que não envolve apenas aspectos clínicos, mas uma série de outros fatores que não consegue compreender.

Não está o perito apto para afirmar, na maioria dos casos, que o segurado está capaz ou incapaz para o trabalho, senão naqueles casos em que a gravidade da patologia é tão evidente que despreza maiores avaliações.

Tal como prelecionado por Costa (2014), “as demandas previdenciárias que versam sobre a concessão ou restabelecimento de auxílio-doença ou da concessão de aposentadoria por invalidez são causas complexas, embora de pequeno valor. Complexidade e valor não podem ser confundidos. São de pequeno valor, pois envolvem normalmente segurados que recebem o salário mínimo vigente ou um pouco mais que isso ficando a causa menor que os sessenta salários mínimos estabelecidos na Lei nº 10.259/01. Por outro lado, são causas extremamente complexas, eis que envolvem no mínimo duas pericias para que seja avaliada a capacidade laboral dos segurados: a perícia médica e a perícia social”.[9]

O conceito de incapacidade e deficiência teve sua maior alteração quando do advento da CIF- Classificação Internacional de Funcionalidade, incapacidade e Saúde, emitida pela Organização Mundial de Saúde-OMS.

Uma das maiores inovações trazidas pela CIF foi o fato de ter conseguido congregar os demais elementos relacionados ao estado de saúde do paciente/periciando para a obtenção do que se tem como incapacidade e deficiência. Nos termos da CIF-2011, por exemplo: “ duas pessoas com a mesma doença podem ter níveis diferentes de funcionamento, e duas pessoas com o mesmo nível de funcionamento não têm necessariamente a mesma condição de saúde”.

Muitas pessoas já ouviram falar da CID-10, que é uma classificação internacional de doenças. Nos atestados médicos, por exemplo, o CID normalmente é inserido. Mas muitos médicos peritos judiciais desconhecem a CIF, que é usada de forma transversal em diferentes áreas como saúde, educação, economia e desenvolvimento de políticas púbicas relacionadas à saúde. Enquanto a CID-10 está focada na doença, a CIF se volta para como o indivíduo exerce suas funcionalidades na interação entre a pessoa e ambiente social ao redor.

Sabe-se que um dos fatores que dificulta o avanço da aplicação da CIF no meio médico-pericial é o fato disso ainda não ser, ainda, uma prioridade política do Ministério da Saúde nos programas de capacitação ou reabilitação profissional. A capacitação para aplicar a CIF está acontecendo muito mais nas entidades privadas do que no serviço público de saúde. A APAE de Belo Horizonte, por exemplo, já realizou uma capacitação e cedeu algumas vagas para que profissionais do SUS pudessem participar.

Sérgio Antônio Martins Carneiro, médico perito e diretor de saúde do trabalhador do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), por ocasião de uma Audiência Pública para "discutir a Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde – CIF"[10], ocorrida em 30/09/2015, disse que o INSS vem seguindo a CIF na análise da aposentadoria para pessoas com deficiência.

A partir da Lei Complementar 142, que rege a aposentadoria de pessoas com deficiência, o INSS teve que estabelecer uma nova metodologia de avaliação dos segurados, a partir da CIF.

Segundo Carneiro, em 2014, o INSS já tinha estabelecido uma avaliação multidisciplinar com médicos e assistentes sociais, e pretendem inserir mais profissionais como psicólogos e fisioterapeutas, mesmo esbarrando na dificuldade de contratação de pessoal. Conforme o diretor do INSS, isso já está tendo um impacto cultural nas perícias do Instituto. 

O legislador editou o Estatuto do Deficiente, Lei 13146/2015, em que prevê a adoção da metodologia da CIF, bem como a análise biopsicossocial, nos seguintes termos do art. 2º, §1º e incisos in verbis :

 

“Art. 2o  considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.  

 

§ 1o  A avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar e considerará:      

 

 I - os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo;

II - os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais;

III - a limitação no desempenho de atividades; e

IV - a restrição de participação.” ( grifamos)

 

 

A CIF apresenta uma metodologia de análise da incapacidade e da funcionalidade por intermédio de uma intrínseca relação entre diversos fatores. Contextualmente, podemos observar fatores ambientais e pessoais, estando estes últimos em contato direto com os componentes da funcionalidade e da incapacidade.

Interessante observar que, no anexo 4 da CIF-2011, ocorre a clara demonstração de que o fato do cidadão ter alguma deficiência ou patologia não o torna, imediatamente, incapaz para o trabalho ou para a vida social. Tudo vai depender do ambiente em que atua e das facilidades que lhes são apresentadas a propiciar a sua integração ao ambiente laboral.

Essa inteligência extraída da CIF nos deixa claro que os fatores socioambientais são extremamente importantes na caracterização da incapacidade, seu grau e o tempo de duração.

Um excelente exemplo trazido por Costa ( 2014, p.42) é o seguinte: “ ...um indivíduo que é tetraplégico pode não ser contratado por uma empresa que dispõe de equipamento apropriado ao portador de deficiência. O local de trabalho não oferece as condições necessárias para o desenvolvimento do trabalho. Outro indivíduo com a mesma deficiência (tetraplegia) é capaz de realizar o trabalho na empresa, mas não pode devido ao fato de utilizar cadeira de rodas e a empresa não possuir acessibilidade para o uso do equipamento. Outro indivíduo com a mesma patologia pode utilizar cadeira de rodas, pois a empresa oferece as condições necessárias (acessibilidade, software com comando de voz etc.), mas pode apresentar problemas de desempenho nos domínios e interações interpessoais com colegas de trabalho, de modo que esse problema de socialização no local de trabalho pode impedir o acesso a oportunidades na empresa. ”

Como bem trazido por Costa (2014) é premente uma mudança de paradigma na Classificação da doença de forma que a abordagem socioambiental seja uma necessidade. Segundo a Convenção Internacional sobre Direitos das Pessoas com Deficiência, ratificado pelo Brasil por meio de Decreto Legislativo nº 186/2008 e promulgada pelo Decreto 6949/2009, a deficiência “ é um conceito em evolução e que resulta da interação entre pessoas com deficiência e as barreiras devidas às atitudes e ao ambiente, que impedem a plena e efetiva participação dessas pessoas na sociedade em igualdade de oportunidades com as demais pessoas”.

Com base nas referências normativas e doutrinárias supra apontadas é que chegamos à conclusão de que a perícia biopsicossocial é aquela que deve, necessariamente, analisar os aspectos clínicos e sintomatológicos das patologias apresentadas em interação com o meio ambiente e os aspectos sociais envolvidos, tais como: escolaridade do periciando; idade; possibilidade de reinserção no competido mercado de trabalho e, com isso, alcançar a subsistência em condições de competição iguais ou parecidas com um concorrente são. Em alguns casos, a perícia biopsicossocial deve ser complexa, ou seja, deve passar por uma análise multiprofissional. Os principais expert’s seriam médicos, psicólogos e Assistentes sociais.

 

3.1.       Perícia Complexa ou Biopsicossocial: Sugestão de análise multiprofissional para alguns benefícios previdenciários e assistenciais

 

    

Com base na abordagem sobre a interpretação sistemática das normas que resultam na necessidade de análise biopsicossocial para que se alcance o correto resultado sobre a incapacidade laboral; talvez uma questão a impossibilitar a materialização dessa metodologia seja o fato do perito médico, eventualmente, não conseguir cumprir tal tarefa diante da realidade multidisciplinar da matéria.

Como já vimos, além do aspecto patológico em si, é necessário que se tenha a correta compreensão de outros aspectos, tais como os psicológicos, sociais e pessoais, financeiros, ambientais e outros que compõe o quadro que pode resultar na “perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle, tal como previsto na Declaração Universal dos Direitos Humanos, art. XXV.

Um bom exemplo dessa necessidade analítica de caso foi trazido por Costa (2014,p.34) quando fez a seguinte abordagem: “ ...consideremos dois segurados, ambos amputados de um membro inferior e aposentados por invalidez. O primeiro possui um razoável ambiente familiar, social e econômico. Não possui problemas de deslocamento, pois seu bairro é servido de ônibus e não possi dificuldade de acessá-lo. Este segurado não tem nenhum problema de deslocamento, podendo fazê-lo com dificuldade, mas transpõe com tranquilidade essa barreira. Com a mesma patologia, o outro reside precariamente na periferia da cidade, com uma estrutura familiar corroída pelo tempo, cuja separação de sua esposa e de seus filhos foi inevitável. Não acessa os programas sociais de transferência de renda e de inclusão social por falta de esclarecimento e acompanhamento social, não consegue deslocar-se em virtude de não existir transporte público que sirva seu bairro, entre outros aspectos circundantes.”

O exemplo trazido nos dá um bom entendimento que podemos ter duas pessoas com uma mesma patologia, mas com circunstâncias sociais e econômicas a dificultar sua possibilidade de reinserção ou mesmo de necessidade de ajuda de terceiros.

A perícia, exclusivamente, médica não consegue trazer ao juiz a correta cognição acerca dessas circunstancias complexas.

Uma perícia complexa, ou seja, médica e social conseguem gerar resultados cognitivos mais abrangentes ao juízo a fim de que a justiça seja aplicada ao caso concreto.

Seria um equívoco dizer que as perícias médicas e sociais deveriam se dar em ambiente isolado e sem comunicação entre si. É necessário que o trabalho seja interdisciplinar, diante da complexidade que se apresentam alguns quadros. Entendendo, a priori, o perito médico, que o conceito normativo de incapacidade vai muito além da mera incapacidade clínica, poderá usar os elementos de um laudo do assistente social para formular o seu parecer.

Tal prática já é ou deveria ser usada na concessão de benefícios de prestação continuada descrito na LOAS. Em alguns casos, juízes se equivocam na aplicação do instituto, já que, quando do resultado desfavorável na perícia médica, sequer designam a perícia do Assistente Social. Ora, é totalmente plausível que as circunstâncias econômicas e sociais sejam relevantes para definição da “ incapacidade” e seu grau.

Noutra toada, fazemos a indagação: por que tal metodologia (perícia complexa) não é aplicada aos benefícios previdenciários por incapacidade?

A Perícia Social não serve apenas para definição da renda per capita da LOAS, mas também serve para aferição dos componentes funcionais definidos na CIF, os quais classificam o grau de incapacidade, também, nos benefícios previdenciários.

Seria forçoso demais acreditar que um médico, por mais que fosse conhecedor da realidade social do trabalhador, pudesse, sozinho, avaliar com profundidade o complexo de causas que poderiam gerar a incapacidade do segurado.

A multidisciplinariedade é essencial quando se quer obter os verdadeiros conceitos e definição da “ incapacidade laboral”. A Súmula 47 da TNU deu os primeiros sinais dessa inteligência. Vejamos o seu conteúdo: “ Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez”.

As “condições” trazidas no texto da sumula supratranscrita nada mais são do que os critérios psicossociais constantes na CIF e na Convenção Internacional sobre Direitos das Pessoas com Deficiência.

Tamanho é reconhecimento da validade, eficácia e necessidade de aplicação da CIF, que a TNU já a citou algumas vezes em seus precedentes, senão vejamos um exemplo:

“PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DEJURISPRUDÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PORTADOR DOVÍRUS HIV. PERÍCIA QUE ATESTA CAPACIDADE PARA O TRABALHO. SITUAÇÃOFÁTICA QUE PODE DEMONSTRAR IMPOSSIBILIDADE DE REINSERÇÃO NOMERCADO DE TRABALHO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ.INCIDÊNCIA DO BROCARDO JUDEX PERITUS PERITORUM (JUIZ É O PERITODOS PERITOS). INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DA LEGISLAÇÃO. PERÍCIAINCOMPLETA. RECURSO CONHECIDO. PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A interpretação sistemática da legislação permite a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez se, diante do caso concreto, os fatores pessoais e sociais impossibilitarem a reinserção do segurado no mercado de trabalho, conforme livre convencimento do juiz que, conforme o brocardo judex peritus peritorum, é o perito dos peritos, ainda que não exista incapacidade total para o trabalho do ponto de vista médico..1.1. Na concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, a incapacidade para o trabalho deve ser avaliada do ponto de vista médico e social. Interpretação sistemática da legislação (Lei n. 7.670/88; Decreto3.298/99; Decreto 6.214/07; Portaria Interministerial MPAS/MS Nº 2.998/01). 2. Além disso, o novel Decreto nº 6.214/07, aplicável analogicamente ao caso estabelece:“Art. 4º. Para os fins do reconhecimento do direito ao benefício, considera-se: III - incapacidade: fenômeno multidimensional que abrange limitação do desempenho de atividade e restrição da participação, com redução efetiva e acentuada da capacidade de inclusão social, em correspondência à interação entre a pessoa com deficiência e seu ambiente físico e social;

 

Art. 16. A concessão do benefício à pessoa com deficiência ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de incapacidade, com base nos princípios da Classificação Internacional de Funcionalidades, Incapacidade e Saúde - CIF, estabelecida pela Resolução da Organização Mundial da Saúde no 54.21, aprovada pela 54ª Assembléia Mundial da Saúde, em 22 de maio de 2001.§ 1º. A avaliação da deficiência e do grau de incapacidade será composta de avaliação médica e social.§ 2º. A avaliação médica da deficiência e do grau de incapacidade considerará as deficiências nas funções e nas estruturas do corpo, e a avaliação social considerará os fatores ambientais, sociais e pessoais, e ambas considerarão a limitação do desempenho de atividades e a restrição da participação social, segundo suas especificidades”; (Art. 16, § 2,Decreto n. 6.214/2007).3. A intolerância e o preconceito contra os portadores do HIV, que ainda persistem no seio da sociedade brasileira, impossibilitam sua inclusão no mercado de trabalho e, em conseqüência, a obtenção dos meios para a sua subsistência. 4. O princípio da dignidade humana é fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1º, III, CF) 4.1. O Poder Judiciário tem coibido a discriminação contra o portador do HIV, nos casos concretos e específicos que lhe são submetidos.4.1.1. Quando o preconceito se manifesta de forma difusa, velada, disfarçada, o Estado- Juiz deve intervir, reconhecendo as diferenças, sob pena de, na sua omissão, compactuar com a intolerância com os portadores dessas mesmas diferenças. 5. Prova pericial incompleta, que não informa se há sinais exteriores da doença, que possam levar a identificação do segurado como portador do vírus HIV. Necessidade de nova perícia. Sentença anulada. 6. Incidente de uniformização conhecido e parcialmente provido.(TNU - IUJ: 200783005052586 PE, Relator: JUÍZA FEDERAL MARIA DIVINA VITÓRIA, Data de Julgamento: 18/12/2008,  Turma Nacional de Uniformização, Data de Publicação: DJU 02/02/2009)”

 

    

Tão importante é a perícia do Assistente Social em benefícios previdenciários que o art. 88 da Lei 8213/91 e seus parágrafos são suficientemente inteligíveis nesse sentido:

 

“Art. 88. Compete ao Serviço Social esclarecer junto aos beneficiários seus direitos sociais e os meios de exercê-los e estabelecer conjuntamente com eles o processo de solução dos problemas que emergirem da sua relação com a Previdência Social, tanto no âmbito interno da instituição como na dinâmica da sociedade.

§ 1º Será dada prioridade aos segurados em benefício por incapacidade temporária e atenção especial aos aposentados e pensionistas.

§ 2º Para assegurar o efetivo atendimento dos usuários serão utilizadas intervenção técnica, assistência de natureza jurídica, ajuda material, recursos sociais, intercâmbio com empresas e pesquisa social, inclusive mediante celebração de convênios, acordos ou contratos.

§ 3º O Serviço Social terá como diretriz a participação do beneficiário na implementação e no fortalecimento da política previdenciária, em articulação com as associações e entidades de classe.

§ 4º O Serviço Social, considerando a universalização da Previdência Social, prestará assessoramento técnico aos Estados e Municípios na elaboração e implantação de suas propostas de trabalho.”

Apesar da previsão legal, não se tem notícias da participação de Assistentes Sociais, principalmente, em pesquisas sociais que possam apontar fatores socioambientais que influenciem na correta classificação da incapacidade laboral do segurado.

Há uma necessidade precípua, principalmente no âmbito do processo judicial previdenciário, que se formem quadros de Assistentes Sociais a suprir a demanda em benefícios previdenciários por incapacidade e não só nos BPC da LOAS.

Uma sugestão a provocar tal conduta judicial é que o advogado, já na instrução inicial, forneça parecer do seu assistente técnico (assistente social) sobre as condições sociais e ambientais a que são submetidos o segurado, bem como elaboração de quesitos ao Assistente Social perito do juízo.

Se a TNU já entendeu que, em certos casos, há necessidade de análise biopsicossocial, a negatória a produção de tal prova, a nosso sentir, anularia a decisão, por cerceamento de defesa.

Nesse passo, a para a verificação de todos os fatores relacionados na CIF, diante do fato notório de que o perito médico não é capaz de avaliar os quesitos de caráter socioambientais, a participação do Assistente Social é fundamental para o esclarecimento desses detalhes.

Se nossa ambição em demonstrar que a perícia médica não é suficiente para constatação de todos os fatores da CIF, o caminho da perícia complexa torna-se inevitável. Nesse caso, os Juízes deverão passar por uma reciclagem conceitual e admitir que o resultado de um pedido de benefício previdenciário por incapacidade não pode ficar, exclusivamente, nas mãos do médico perito.

 

3.2.       Análise de caso concreto para contextualização da análise biopsicossocial

 

No contexto de perícia complexa, vejamos as disposições do art. 42 da Lei 8213/91, que trata do benefício de auxílio doença para que possamos analisar um caso concreto:

 

“Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.”

 

     Observe-se que o parâmetro legal é genérico quando diz que a incapacidade a gerar o benefício de aposentadoria por invalidez deve ser para “ atividade que lhe garanta subsistência”. E que atividade poderia garantir a subsistência de alguém se não levássemos em conta aspectos socioambientais? Por certo que muitas são as atividades que podem ser atribuídas a alguém com todos os graus de deficiência, mas o que resta analisar são as condições que serão geradas para isso, de fato, se materialize.

Nesse passo, a correta interpretação da norma supra exposta passa por uma análise sistemáticas das demais normas que classificam e conceituam incapacidade e deficiência. A CIF, por exemplo, é um excelente parâmetro de consulta, além do próprio manual de Perícias Médicas da Previdência Social. Vejamos o que fala aquele Manual de Perícias sobre o conceito de invalidez:

 

“4.3 – A invalidez pode ser conceituada como a incapacidade laborativa total, indefinida e multiprofissional, insuscetível de recuperação ou reabilitação profissional, que corresponde à incapacidade geral de ganho, em consequência de doença ou acidente.”

 

     Observe-se que a correta leitura do item acima, nos leva a seguinte conclusão: estando o segurado com alguma incapacidade que seja indefinida (por tempo indeterminado) e que não consiga prover seu sustento em igualdade de condições com as demais pessoas (incapacidade geral de ganho) deve ser considerado invalido e destinatário do benefício de aposentadoria por invalidez.

Alguns dirão: mas a incapacidade resultante da patologia apresentada o incapacita apenas para sua profissão atual e não para todas as profissões, tal como a exigência de incapacidade “ multiprofissional”? É aí que começamos a nossa análise sobre os demais fatores ambientais e sociais que levam à conclusão pela incapacidade multiprofissional.

Certa feita, demos parecer para uma Juíza que assessorava sobre uma apelação interposta em face de uma sentença que havia decidido pela improcedência de um pedido de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. O parecer foi no sentido de se reformar a sentença e conceder-se o benefício de aposentadoria por invalidez.

No caso, a apelante tinha 50 anos de idade na data da perícia, baixa escolaridade e portadora de osteoartrite generalizada + Protusão discal de L5/S1 + Esporão bilateral dos calcâneos + Fibromialgia + bursite do ombro esquerdo + Esofagite crônica + Asma brônquica + Depressão + Insuficiência vascular periférica + hipertensão arterial sistêmica + Diabetes melitus.

O fato de contar com idade avançada, baixo nível de escolaridade e ser portadora de tantas doenças já a colocava na situação de “perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora do seu controle”, conforme previsto no art. XXV da Declaração Universal de Direitos Humanos. Some-se a isso, o fato do perito judicial, no seu laudo, ter colocado dúvida quanto a intensidade das dores, tal como descreveu em resposta aos quesitos “ XX” abaixo transcritas:

 

“ (...) A autora apresenta todas as patologias listadas em negrito no Histórico acima. (...) Mais difícil ainda para se chegar a uma conclusão é o fato de que, durante o exame clínico a paciente revelou que naquele momento não estava sentindo dores, o que, segundo ela, só acontece em determinados momentos, durante o trabalho ou mesmo durante o repouso. Desta forma, não temos condições de afirmar ou negar a existência de dores.” ( grifei) “ O único sintoma de todas as doenças que podem provocar incapacidade são as dores que podem aparecer e que a paciente informa serem intensas e intermitentes. Por se tratar de dado subjetivo, não temos como quantificar a intensidade das dores relatadas pela paciente, razão pela qual não temos condições de saber o grau de intensidade das crises dolorosas.” (grifei)

 

Ainda que o juízo a quo tivesse dúvidas quanto à intensidade das dores da apelante, na dúvida, entendemos que deveria ele ter aplicado a interpretação in dubio pro misero e não em favor do Estado, já que a constatação da existência das doenças pelo médico perito já eram indícios razoáveis e suficientes da existência de sintomatologia álgica. Noutro ponto, as respostas do perito judicial, somadas ao cotejo probatório e fático dos autos, remetiam a ideia de incapacidade permanente da autora e transcrevemos o trecho do laudo que fazia tal remissão:

 

 “A Hipertensão arterial sistêmica e o Diabetes mellitus exigem controle rigoroso já que ambas podem provocar seqüelas muito importantes se não bem tratadas. A Diverticulose dos colons necessita uma dietoterapia bem orientada para evitar sangramentos e perfurações. A Asma brônquica, doença também incurável, geralmente aparece em crises às vezes graves que necessitam de internação hospitlar. As doenças ósseas, todas elas incuráveis, são tratadas com analgésicos e fisioterapia. Não são doenças graves, mas podem provocar dores às vezes intensas.” ( grifei) ( quesito 4, fl. 56) “Todas as patologias de que a paciente é portadora são controláveis, mas incuráveis e irreversíveis”. (grifei) (quesito 6, fl. 57)

 

 

O artigo 42 da Lei8.213/91 especifica que o benefício de Aposentadoria por Invalidez será devido ao segurado que for “considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência”,  e a sua melhor interpretação é : “ a própria lei determina que esta nova atividade deve, necessariamente, garantir o sustento do segurado.”

Logo, a simples recuperação clínica (atenuação da dor, por exemplo) não seria suficiente para a denegatória do benefício. O mercado de trabalho atual é muito exigente e competitivo e certamente o segurado com a saúde abalada sequer conseguirá passar na entrevista de emprego ou no exame admissional.

Tal como explicitado pelo Juiz Federal e Doutrinador José Antônio Savaris em uma de suas sábias decisões, “é preciso reconhecer que a perícia não diz tudo e que também duas perícias não dizem tudo. Talvez aqui esteja o sentido em não se deixar tudo à mão da ciência médica. Talvez aqui se possa atuar levando em considerações as condições sociais, como reiteradamente tem orientado a jurisprudência, talvez aqui se possa julgar com equidade. ”

O primeiro julgado da TNU encontrado na pesquisa, de 2008, já apontava o uso desse método de análise biopsicossocial na resolução de conflitos, senão veja-se:

“1. A interpretação sistemática da legislação permite a concessão da aposentadoria por invalidez se, diante do caso concreto, os fatores pessoais e sociais impossibilitarem a reinserção do segurado no mercado de trabalho, conforme livre convencimento do juiz que, conforme o brocardo judex peritus peritorum, é o perito dos peritos, ainda que a incapacidade seja parcial.

1.1. Na concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, a incapacidade para o trabalho deve ser avaliada do ponto de vista médico e social. Interpretação sistemática da legislação (Lei n. 7.670/88; Decreto 3.298/99; Decreto 6.214/07; Portaria Interministerial MPAS/MS Nº 2.998/01).

2. Além disso, o novel Decreto nº 6.214/07 estabelece: “Art. 4º. Para os fins do reconhecimento do direito ao benefício, considera-se: III - incapacidade: fenômeno multidimensional que abrange limitação do desempenho de atividade e restrição da participação, com redução efetiva e acentuada da capacidade de inclusão social, em correspondência à interação entre a pessoa com deficiência e seu ambiente físico e social”; “Art. 16. A concessão do benefício à pessoa com deficiência ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de incapacidade, com base nos princípios da Classificação Internacional de Funcionalidades, Incapacidade e Saúde - CIF, estabelecida pela Resolução da Organização Mundial da Saúde no 54.21, aprovada pela 54ª Assembléia Mundial da Saúde, em 22 de maio de 2001. § 1º. A avaliação da deficiência e do grau de incapacidade será composta de avaliação médica e social. § 2º. A avaliação médica da deficiência e do grau de incapacidade considerará as deficiências nas funções e nas estruturas do corpo, e a avaliação social considerará os fatores ambientais, sociais e pessoais, e ambas considerarão a limitação do desempenho de atividades e a restrição da participação social, segundo suas especificidades”; (Art. 16, §2, Decreto n. 6.214/2007).

3. Segurado com 62 anos de idade, portador de hipertensão arterial e doença degenerativa. Baixa escolaridade. Baixíssima perspectiva de reinserção no mercado de trabalho. A aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana e a interpretação sistemática da legislação que trata da incapacidade conduzem à aposentadoria por invalidez, ainda que atestada a capacidade parcial do ponto de vista estritamente médico. 4. Incidente do INSS conhecido e não provido.[11]  ( grifei)

No mesmo sentido:

“APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO MÉDICO QUE INDICA CAPACIDADE TEMPORÁRIA. CARACTERES SOCIOCULTURAIS DO SEGURADO QUE CONDUZEM À CONCLUSÃO PELA INCAPACIDADE PERMANENTE. PARADIGMAS JUNTADOS. SIMILITUDE FÁTICA. CONHECIMENTO DO INCIDENTE, NESSA PARTE. CASO DOS AUTOS. AVALIAÇÃO JUDICIAL QUE DESCONSIDEROU FATORES SOCIAIS E PESSOAIS RELATIVOS À IDADE AVANÇADA. DIVERGÊNCIA INSTAURADA. PRECEDENTES DESTA TNUJEF’’s. PROVIMENTO.

[...]

II. Afirmando os acórdãos paradigmas que, na aferição da incapacidade laboral para fins de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é permitido ao julgador levar em consideração aspectos sócio-culturais do segurado, estes normalmente associados à sua idade avançada, e, havendo o aresto recorrido, no caso específico, desconsiderado tal circunstância, é de rigor o reconhecimento de similitude fática.

III. Em sendo o entendimento desta TNU JEF’s no sentido de autorizar ao julgador, no processo de formação da sua convicção quanto à incapacidade laboral do segurado, somar às razões médicas considerações sobre as condições pessoais e sociais do segurado e, havendo a questão sido pontualmente enfrentada pelo aresto recorrido, há de ser provido o recurso, nesse ponto.

IV. Pedido de uniformização conhecido, em parte, e provido, nessa parte.[12]

O STJ, há algum tempo, adotava posição legalista e fechada. Ocorre que, depois de muita insistência por parte dos dignos advogados, juízes, professores e demais operadores de direito que lutam para preservação dos direitos sociais e não abrem mão da interpretação das normas conforme a Constituição, a questão evoluiu no próprio Superior Tribunal de Justiça;

A 5ª Turma do STJ, por exemplo, passou a entender que, ainda que sob o ponto de vista médico a incapacidade seja parcial, há direito à concessão de aposentadoria por invalidez se as condições pessoais forem desfavoráveis, conforme o acórdão do REsp nº 965.597/PE, que respalda a tese da análise biopsicossial:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA INCAPACIDADE PARCIAL DO SEGURADO. NÃO VINCULAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA SÓCIOECONÔMICA, PROFISSIONAL E CULTURAL FAVORÁVEL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

1. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Rural Segurado da Previdência Social, devendo ser, portanto, julgados sob tal orientação exegética.

2. Para a concessão de aposentadoria por invalidez devem ser considerados outros aspectos relevantes, além dos elencados no art. 42 da Lei 8.213/91, tais como, a condição sócio-econômica, profissional e cultural do segurado.

3. Embora tenha o laudo pericial concluído pela incapacidade parcial do segurado, o Magistrado não fica vinculado à prova pericial, podendo decidir contrário a ela quando houver nos autos outros elementos que assim o convençam, como no presente caso.

4. Em face das limitações impostas pela avançada idade (72 anos), bem como por ser o segurado semi-analfabeto e rurícola, seria utopia defender sua inserção no concorrido mercado de trabalho, para iniciar uma nova atividade profissional, pelo que faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez. 5. Recurso Especial não conhecido.[13]  ( grifos nossos)

 

A TNU- Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos JEF’s pacificou o tema quando publicou a súmula 47 que tem o seguinte teor:

 

“ SUMULA 47- Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão da aposentadoria por invalidez(grifamos).

 

Observe-se que, em momento algum, a TNU deu ao perito oficial a atribuição para o reconhecimento da incapacidade parcial, sendo tal atribuição do juiz.  São as circunstâncias fáticas e probatórias dos autos que, somadas a perícia judicial (sem que, necessariamente sejam atreladas a conclusão do laudo oficial) que levarão ao Juiz à cognição sobre a incapacidade parcial para o trabalho.

A realização de um exame médico-pericial sempre vai depender de profissional treinado especificamente para esse mister. Qualquer médico treinado conforme o parâmetro da OMS teria aptidão para uma correta perícia em incapacidade laboral, principalmente quanto ao aspecto biopsicossocial, em que os critérios médicos serão agregados às demais condições pessoais do segurado.

Ocorre que a realidade, infelizmente, não é esta. A qualidade do exame médico pericial é um grave problema na avaliação da incapacidade biopsicossocial no âmbito judicial.  O próprio juiz frise-se, acaba refém do laudo pericial, que muitas vezes acaba sendo o único fator determinante na concessão.  Certa feita ouvi um Juiz Federal, Dr.Itelmar Raydan Evangelista, apresentando uma palestra cujo título era: “Sua Excelência, o perito”.

É certo que, havendo meras divergências argumentativas, em princípio, deve prevalecer a conclusão do perito judicial, que, em regra, deve estar em posição equidistante do interesse das partes. No entanto, há de se ressalvar as hipóteses de estarem as conclusões dos médicos assistentes melhor fundamentadas, ou a conclusão do perito judicial não ser razoável com os demais elementos probatórios dos autos ou com os aspectos psicossociais envolvidos.

Diante das questões supra-a pontadas, nosso parecer foi pela reforma da sentença, posto que o Juízo a quo decidiu a controvérsia sob cognição superficial, extremamente atrelado à conclusão do perito judicial, sem analisar as demais circunstâncias fáticas e probatórias dos autos. Deveria, com base no art. 479 do novo CPC, aplicar a máxima judex peritus peritorum, e julgar procedente o pedido para que a autora recebesse o benefício de aposentadoria por invalidez.

 

CONCLUSÃO

 

Os serviços prestados pela Autarquia Previdenciária, INSS, por meio dos seus peritos médicos, têm sido duramente criticados quanto a falta de zelo ética médica e respeito aos que requerem benefícios previdenciários e assistenciais por incapacidade laboral. A culpa disso não é exclusivamente dos peritos e sim da Instituição para qual trabalham, já que os induzem e determinam metas, as quais, em grande parte, se chocam com a ética médica a qual prestaram juramento.

Há, de outro lado, um consenso na comunidade jurídica de que até mesmo no ambiente judicial as perícias médicas não estão seguindo um padrão que possa gerar maior crédito e confiança no Poder Judiciário.

A falta de humanidade e sensibilidade dos juízes que dão aos seus peritos a “ confiança incondicional” também tem gerado grande perturbação aos segurados do INSS e seus advogados. Percebemos que a temática demanda um amadurecimento por parte dos magistrados a se conscientizarem da necessidade de mudança de paradigma.

Nos Juizados Especiais Federais, o maior foco de reclamações, sabemos que a busca desenfreada por “ celeridade” atropela, em muitos casos, o “ devido processo legal” e inviabiliza o alcance do direito que é devido.

Uma boa reflexão feita por diversos autores é a necessidade de se rediscutir a “ competência absoluta em razão do valor da causa nos JEF’s”. Isso por que, causas complexas, tais como as pericias biopsicossociais, deveriam ter facultadas a opção pela jurisdição ordinária.

Os novos referenciais da perícia: CIF (Classificação Internacional de Funcionalidade incapacidade e Saúde) e Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, devem ser usados como padrão nas pericias judiciais. Isso por que são normas incorporadas no ordenamento pátrio e exigem vinculação cognitiva por parte dos magistrados e seus auxiliares.

Com a colheita dos dados obtidos pela perícia médica e social, o juiz está apto a formar sua convicção. Conforme a máxima judex peritus peritorum, caberá ao juiz a decisão sobre a deficiência ou incapacidade do segurado, não podendo tal tarefa ser delegada com exclusividade ao médico perito, por mais que sejam expert’s na(s) patologia(s) que acomete(m) o segurado/autor. Isso por que o conceito de incapacidade não se resume às questões clinicas, conforme tentamos demonstrar nesse trabalho.

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

ALCANTRA, H.R. Perícia Médica Judicial.  Rio de Janeiro. Guanabara Dois, 1982.

COSTA, José Ricardo Caetano. Perícia Biopsicossocial: perspectivas de um novo modelo Pericial- Caxias do Sul, RS: Plenum, 2014.

 

DWORKIN, Ronald. O império do direito. Trad. de Jefferson Luiz Camargo, São Paulo: Martins Fontes, 1999.

 

__________________ Uma questão de princípio. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2000

 

HORVATH JUNIOR, Miguel. Direito Previdenciário. 4 ed. São Paulo: Quartier Latin, 2005.

INSS. Manual de pericias médica da previdência social. Disponível em: http://www.ieprev.com.br/userfiles/file/tabela%20de%20teto%20inss/manualdepericiasmedicasdoINSS.pdf

 

OLIVEIRA, Rafael Machado de. Incapacidade biopsicossocial no Direito Previdenciário. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3588, 28 abr. 2013. Disponível em: . Acesso em: 27 maio 2015.

 

ROCHA, Daniel Machado da, BALTAZAR JUNIOR, JOSÉ P. Comentários à lei de benefícios da previdência social. 6ª. ed. rev. e atual., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006

 

SAVARIS, José Antônio et all. Curso de Pericia Judicial previdenciária - 2ª ed.- Curitiba. Alteridade Editora, 2014.

 



[1] A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais , no dia 11 de dezembro de 2015, quatro dias antes de ser publicada a ora atacada recomendação do CNJ, em Brasília, reafirmou a tese de que a alta programada judicial é incompatível com o modelo imposto pela Lei n.º 8.213/91, que dispõe sobre os benefícios previdenciários.  Disciplinou que o benefício de auxílio-doença ou outro por incapacidade só poderão ser suspensos depois de o segurado ser submetido a uma nova perícia médica a encargo do INSS. A decisão foi tomada pela maioria do Colegiado, com base em retórico e eloquente voto do juiz federal Frederico Koehler, relator do Processo nº 0501304-33.2014.4.05.8302.

 

[2] Curso de Pericia Judicial previdenciária/ Coordenação de José Antônio Savaris-2ª ed.-Curitiba: Alteridade Editra, 2014, p. 9.

[3] COSTA, José Ricardo Caetano. Pericia Biopsicossocial: perspectivas de um novo modelo. Caxias do Su, RS, Plenum 2014. P.13

[4] BARROS Jr. Edmilson de Almeida. Direito Previdenciário médico: benefícios por incapacidade laborativa e aposentadoria especial. São Paulo: Atlas, 2010. P. 56/57

[5] DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Tradução: Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2003/A, p. 62-3.

 

[6] HORVATH JUNIOR, Miguel. Direito Previdenciário. 4 ed. São Paulo: Quartier Latin, 2005.

 

[7] ROCHA, Daniel Machado da, BALTAZAR JUNIOR, JOSÉ P. Comentários à lei de benefícios da previdência social. 6ª. ed. rev. e atual., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 202.

 

[8] OLIVEIRA, Rafael Machado de. Incapacidade biopsicossocial no Direito Previdenciário. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3588, 28 abr. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24284>. Acesso em: 25 maio 2015.

 

[9] COSTA, José Ricardo Caetano. Pericia Biopsicossocial: perspectivas de um novo modelo. Caxias do Su, RS, Plenum 2014. P.33

 

[11] TNU, PEDILEF nº 2005.83.00.506090-2, DJ de 17.03.2008, Rel. Juíza Federal MARIA DIVINA VITÓRIA

 

[12] TNU, PEDILEF 200770530040605, DJ 11/06/2010, Relator JUIZ FEDERAL RONIVON DE ARAGÃO.

 

[13] STJ, 5ª Turma, REsp nº 965.597/PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, unânime, DJU 17.09.2007

 

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